El 306

El control sanitario de la publicidad empieza con unos requisitos que podemos llamar de carácter genérico, por no estar destinados a algun rubro en particular, como pudieran ser bebidas alcohólicas o medicamentos, sino que son aplicables, en principio, a toda publicidad sujeta a regulación sanitaria.

Estos requisitos se consignan en el artículo 306 de la Ley General de Salud (LGS) que a la letra reza:

Artículo 306.- La publicidad a que se refiere esta Ley se sujetará a los siguientes requisitos:

I.- La información contenida en el mensaje sobre calidad, origen, pureza, conservación, propiedades nutritivas y beneficios de empleo deberá ser comprobable;

II.- El mensaje deberá tener contenido orientador y educativo;

III. Los elementos que compongan el mensaje, en su caso, deberán corresponder a las características de la autorización sanitaria respectiva,

IV.- El mensaje no deberá inducir a conductas, prácticas o hábitos nocivos para la salud física o mental que impliquen riesgo o atenten contra la seguridad o integridad física o dignidad de las personas, en particular de la mujer;
V.- El mensaje no deberá desvirtuar ni contravenir los principios, disposiciones y ordenamientos que en materia de prevención, tratamiento de enfermedades o rehabilitación, establezca la Secretaría de Salud, y
VI.- El mensaje publicitario deberá estar elaborado conforme a las disposiciones legales aplicables.

Empieza el artículo por definir la materia que queda sujeta a sus requerimientos, para luego listarlos en particular.

La materia es la publicidad a que se refiere esta Ley. Veamos cuál es ésta. Para ello es menester acudir a los artículos 3º, 17 bis, 300 y 301 de la propia Ley. A saber:

Artículo 3º.- En los términos de esta Ley, es materia de salubridad general:
…

XXV. El control sanitario de la publicidad de las actividades, productos y servicios a que se refiere esta Ley;
…

Artículo 17 bis.- La Secretaría de Salud ejercerá las atribuciones de regulación, control y fomento sanitarios que conforme a la presente Ley, a la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, y los demás ordenamientos aplicables le corresponden a dicha dependencia en las materias a que se refiere el artículo 3o. de esta Ley en sus fracciones I, en lo relativo al control y vigilancia de los establecimientos de salud a los que se refieren los artículos 34 y 35 de esta Ley: XIII, XIV, XXII, XXIII, XXIV, XXV, XXVI, ésta salvo por lo que se refiere a cadáveres y XXVII, esta última salvo por lo que se refiere a personas, a través de un órgano desconcentrado que se denominará Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios.

Para efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior compete a la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios:
…

VII. Ejercer el control y vigilancia sanitarios de la publicidad de las actividades, productos y servicios a los que se refiere esta Ley y sus reglamentos;
…

Articulo 300.- Con el fin de proteger la salud pública, es competencia de la Secretaría de Salud la autorización de la publicidad que se refiera a la salud, al tratamiento de las enfermedades, a la rehabilitación de las personas con discapacidad, al ejercicio de las disciplinas para la salud y a los productos y servicios a que se refiere esta Ley. Esta facultad se ejercerá sin perjuicio de las atribuciones que en esta materia confieran las leyes a las Secretarías de Gobernación, Educación Pública, Economía, Comunicaciones y Transportes y otras dependencias del Ejecutivo Federal.

Artículo 301.- Será objeto de autorización por parte de la Secretaría de Salud, la publicidad que se realice sobre la existencia, calidad y características, así como para promover el uso, venta o consumo en forma directa o indirecta de los insumos para la salud, las bebidas alcohólicas, así como los productos y servicios que se determinen en el reglamento de esta Ley en materia de publicidad.

Como se puede observar, la publicidad sujeta al control sanitario es principalmente relativa a actividades, productos y servicios (artículos 3º, 17 bis, 300 y 301).

Detengámonos en el 301, porque además de decirnos qué materias regula el control sanitario de la publicidad, nos explica en qué aspectos son reguladas. Dice el 301 que es objeto de autorización sanitaria aquella publicidad que se realice sobre la "existencia, calidad y características, así como para promover el uso, venta o consumo en forma directa o indirecta de los insumos para la salud, las bebidas alcohólicas, así como los productos y servicios que se determinen en el reglamento de esta ley en materia de publicidad."

Veamos primero que se entiende por insumos para la salud y bebidas alcohólicas. Por insumos a la salud se entiende: "los medicamentos, substancias psicotrópicas, estupefacientes y las materias primas y aditivos que intervengan para su elaboración; así como los equipos médicos, prótesis, órtesis, ayudas funcionales, agentes de diagnóstico, insumos de uso odontológico, material quirúrgico, de curación y productos higiénicos, éstos últimos en los términos de la fracción VI del Artículo 262 de esta ley[1] (productos higiénicos: materiales y substancias que se apliquen en la superficie de la piel o cavidades corporales y que tengan acción farmacológica o preventiva[2]).

Por bebida alcohólica se considera aquella que contenga alcohol etílico en una proporción de 2% y hasta 55% en volumen[3]

Resulta evidente que tanto los insumos para la salud como las bebidas alcohólicas caen en la clasificación de productos, de ahí que el artículo 301 debiera decir insumos para la salud, bebidas alchólicas "y demás productos" y servicios que se determinen en el reglamento. Como sea, seguimos en el entendido que lo que se regula es la publicidad de productos, servicios y actividades.

Pasemos ahora a qué publicidad de ellos es la que se regula. Toda publicidad que tenga que ver con su existencia, calidad y caractéristicas, lo anterior por lo que hace a predicados del producto, servicio o actividad.

También es regulada aquella publicidad que de ellos se haga para promover su uso, venta o consumo en forma directa o indirecta.

Existencia es el acto de existir, en tanto que existir se dice de "una cosa real y verdadera; tener vida, haber, estar, hallarse."

Por calidad se entiende la "propiedad o conjunto de propiedades inherentes a algo, que permiten juzgar su valor; adecuación de un producto o servicio a las características específicas."

Finalmente, por característica entendemos lo "dicho de una cualidad: que da carácter o sirve para distinguir a alguien o algo de sus semejantes." Donde por carácter se admite "conjunto de cualidades o circunstancias propias de una cosa, de una persona o de una colectividad, que las distingue, por su modo de ser u obrar, de las demás."

Por tanto, por lo que hace al objeto de la publicidad (producto, servicio o actividad), todo aquello que tenga que ver con su existencia, propiedades y cualidades queda regulado.

Y al igual que se regulan estos predicados del objeto, quedan reglados los propósitos del mensaje que vayan más allá de dan a conocer su existencia, propiedades y cualidades. Así, la publicidad que promueva el uso, venta o consumo de los productos, servicios y actividades, ya sea en forma directa o indirecta, está sujeta a control sanitario.

Por usar se entiende "hacer servir una cosa para algo", por vender, "traspasar a alguien por el precio convenido la propiedad de lo que se posee; exponer u ofrecer al público los géneros o mercancias para quien las quiera comprar", y por consumir, "destruir, extinguir; utilizar comestibles u otros bienes para satisfacer necesidades o deseos".

Finalmente, estos propósitos, dice la Ley, pueden ser hechos de manera directa o indirecta. Es decir, en "sin detenerse en puntos intermedios", o bien "que no va rectamente a un fin, aunque se encamine a él; dicho o medio de que alguien se vale para no significar explítica o claramente algo, y darlo, sin embargo, a entender."

Por tanto, son objeto del control sanitario de la publicidad, en principio, los productos, servicios y actividades que determine el Reglamento, por lo que hace a la existencia, propiedades y cualidades de ellos, así como a la promoción de su uso, venta o consumo, de manera explicita o implicita.

[1] Artículo 194 Bis.- LGS.
[2] Artículo 262.- Fracc. VI. LGS.
[3] Artículo 217 LGS.

Lo más destacable, sin embargo, lo encontramos en el artículo 300, ya que si bien culmina derivando a los productos y servicios a que se refiere la propia Ley, abre el abanico a la "publicidad que se refiera a la salud, al tratamiento de las enfermedades, a la rehabilitación de las personas con discapacidad, al ejercicio de las disciplinas para la salud". El artículo 300, pues, no constriñe exclusivamente a actividades, productos y servicios, sino que dispone la autorización correspondiente a toda publicidad relativa a la salud. El tema lo hemos abordado en otro texto al estudiar la publicidad institucional.

No obstante lo anterior, todo el edificio de la regulación sanitaria en México está abocado a actividades, productos y servicios:

Los rubros anteriormente listados se consignan en el Reglamento de la Ley General de Salud en materia de Publicidad (RLGSMP) en sus artículos 79 y 86.

Bástenos por ahora con que la publicidad a que se refieren los requisitos del artículo 306 y, en consonancia la regulación resultante, son relativos y aplicables a actividades, productos y servicios.

Los requisitos del 306 son seis y pudiéramos catalogarlos bajo la siguiente taxonomía:
Requisito de comprobación.
Requisito orientador y educativo.
Requisito de correspondencia.
Requisito de inocuidad.
Requisito de contravención.
Requisito de legalidad.

Requisito de comprobación.-
Base legal:

Este requisito dispone que "la información contenida en el mensaje sobre calidad, origen, pureza, conservación, propiedades nutritivas y beneficios de empleo deberá ser comprobable."

El requisito es relativo a la información contenida en el mensaje de la publicidad, a efectos de que ciertas propiedades y características puedan tener la posibilidad de ser comprobadas. Pero, ¿propiedades y características relativas a qué? Atento al análisis sobre la materia de la publicidad a que se refiere la Ley General de Salud, solo pueden ser relativas a actividades, productos o servicios.

Si analizamos la naturaleza de dichas propiedades y características encontramos que son en todos los casos predicables de productos y excepcionalmente a actividades y servicios.


Veamos ahora qué debemos entender por información, mensaje y comprobable. Información es la acción y efecto de informar, e informar es enterar o dar noticias de algo, del latín informare "dar noticias".

Para analizar lo que es mensaje debemos acudir al Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Publicidad que define por "anuncio publicitario", el "mensaje dirigido al público o a un segmento del mismo, con el propósito de informar sobre la existencia o las características de un producto, servicio o actividad para su comercialización y venta o para motivar una conducta.[1]"

Nuevamente encontramos los términos (anuncio, mensaje e informar) relacionados a productos, servicios o actividades. Pero centrémonos en el concepto de mensaje. Para la Real Academia de la Lengua Española existen nueve acepciones del vocablo; de ellas, las que más se aplican a la materia de nuestro interés son las relativas a "conjunto de señales, signos o símbolos que son objeto de una comunicación" y "transfondo o sentido profundo transmitido por una obra intelectual o artística"

Etimológicamente mensaje proviene del provenzal messatge de mes, ‘mensajero’ del latín missus, ‘mensajero’; a su vez de missus, ‘enviado’, participio pasivo de mittere, ‘despedir, dejar ir; enviar, hacer llegar; hacer ir, lanzar, arrojar’. Comparte raíz con emisor, quien enuncia el mensaje y con transmitir, hacer llegar a alguien mensaje o noticias.

Ahora bien, la definición nos obliga a desentrañar que es señal, signo y símbolo.

Por señal se entiende "rasgo o nota que se pone o hay en las cosas para darlas a conocer y distinguirlas de otras; signo o medio que se emplea para luego acordarse de algo; distintivo, marca; vestigio o impresión que queda de algo, por donde se viene en conocimiento de ello; imagen o representación de algo".

Por signo entendemos "objeto, fenómeno o acción material que, por naturaleza o convención, representa o sustituye a otro; indicio, señal de algo; señal o figura que se emplea en la escritura y en la imprenta".

Finalmente, las acepciones de símbolo son: "elemento u objeto material que, por convención o asociación, se considera representativo de una entidad, de una idea, de una cierta condición".

Como podemos ver, hemos topado con la realidad circular del diccionario de la que hablaba Bertrand Russell, por la que una definición nos lleva a otra que, a su vez, nos remite a la anterior.

Pero podríamos concluir para los alcances de nuestro interés que mensaje es el transfondo o sentido profundo de lo que se da a conocer a través de señales, signos o símbolos.

Finalmente, por comprobar se entiende confirmar la veracidad o exactitud de algo.

Por tanto, lo que debe ser confirmable en su veracidad o exactitud de lo que dé a conocer el transfondo o sentido profundo de la publicidad es lo relativo a la calidad, origen, pureza, conservación, propiedaddes nutritivas y beneficio de empleo.

Por tanto, el requisito de comprobación es relativo a productos, salvo el requisito de comprobación de calidad que puede referirse por igual a actividades, productos y servicios, y el de beneficios de empleo que se puede aplicar a productos y servicios.

Lo anterior, pues, constriñe al ente regulador a exigir el requisito de comprobación exclusivamente sobre la información de las propiedades arriba listadas de los productos objeto del mensaje publicitario y, en su caso, de alguna actividad o servicio al que le sean aplicables. Toda otra información que no sea relativa a dichas propiedades ni a los productos, actividades o servicios regulados, no requerirá ser comprobable. Los límites de la regulación lo hemos abordado con mayor detalle en Regulación y garantismo.

Vayamos ahora al Reglamento, que en su artículo 9º dispone lo que se entiende por no comprobable:

Lo primero que encontramos es la discrepancia entre la Ley y el Reglamento, la primera expresamente se refiere a que la información contenida en el mensaje sea comprobable, en tanto que el segundo habla de publicidad comprobable. Atento a la jerarquía de las normas debemos estar a lo que dispone la superior, en este caso la Ley, pero además a lo que el propio Reglamento dispone en su artículo 2º, donde distingue entre publicidad y anuncio publicitario (mensaje), siendo imposible imponer al proceso publicitario que compruebe su calidad sanitaria, origen, pureza, conservación, propiedades nutritivas y beneficios de empleo, de éste en general o de sus diversos componentes en particular.

Por tanto, es de estricta lógica y de interpretación jurídica estar a lo que dispone la fracción I del 306 de la Ley, es decir, que el requisito es sobre la información contenida en el mensaje.

Lo segundo que hallamos es que el propio artículo 9º del Reglamento acota este requisito a productos y servicios.

Asentado lo anterior, debemos entender que la información contendida en el mensaje no será comprobable o no se corresponde con la calidad sanitaria, origen, pureza, conservación, propiedades nutritivas o beneficios de empleo de los productos o servicios cuando induzca a error, oculte contraindicaciones necesarias, exagere características o propiedades, indique o sugiera que el uso del producto o la prestación del servicio es un factor determinante de las características físicas, intelectuales o sexuales de los individuos, en general, o de los personajes reales o ficticios que se incluyan en el mensaje, siempre que no existan pruebas fehacientes que así lo demuestren, y establezca comparaciones entre productos cuyos ingredientes sean diferentes, cuando en este último supuesto se puedan generar riesgos o daños a la salud.

Por inducir a error entendemos que mueva a, produzca o cause concepto equivocado, juicio falso o acción desacertada.

Por ocultar contraindicaciones, callar, esconder, disfrazar o encubrir información sobre riesgos de uso del producto o el servicio en ciertos casos.

Por exagerar características o propiedades, encarecer, dar proporciones excesivas, decir, representar o hacer algo traspasando los límites de lo verdadero, natural, ordinario, justo o conveniente.

Por indicar o sugerir su uso como factor determinante de características físicas, intelectuales o sexuales, que su utilización por sí solo decide, despeja incertidumbre, es causa de que algo ocurra. En este caso la indicación o sugerencia puede ser sobre personas en general, sobre personajes reales o incluso ficticios, muy usado en la publicidad para menores donde se echa mano de seres imaginarios con poderes especiales. En este caso, la norma incluye una excepción, y ésta es que se demuestre fehacientemente que, en su caso, sí sea un factor determinante.

Finalmente, por establecer comparaciones entre productos con ingredientes diversos, entendemos por comparación fijar la atención sobre dos o más objetos para descubrir relaciones, diferencias y semejanzas. En este supuesto, la hipótesis se complementa con la condición que dicha comparación pueda generar riesgo o daño a la salud.

Unos comentarios adicionales sobre el requisito de comprobación. A mi juicio, inducir a error, ocultar contraindicaciones y establecer comparaciones no encuadran directamente en la hipótesis de ley, relativa a que la información del mensaje sobre calidad, origen, pureza, conservación, propiedades nutritivas y beneficios de empleo sean comprobables. Pudiéramos estar ante información comprobable sobre estos rubros y que induzca a error u oculte contraindicaciones de uso del producto. Estos supuestos, creo, debieran haber sido incluidos en los requisitos de mensaje congruente[2], orientador y educativo[3], correspondencia a la autorización sanitaria[4], no inducción de conductas, prácticas y hábitos nocivos[5], o mensajes contrarios a políticas de salud[6].

Para concluir, el Artículo 11 del Reglamento también se refiere al requisito de comprobación, en este caso, a requerimiento expreso de la Secretaría. Dice el texto reglamentario:



El texto en cita acredita una vez más que el requisito de comprobación se circunscribe a las aseveraciones sobre calidad, origen, pureza, conservación, propiedades nutritivas y beneficios de empleo de productos y servicios.

Requisito orientador y educativo.-

Base legal:


El requisito de Ley es nuevamente relativo al mensaje: "el mensaje deberá tener contenido orientador y educativo".

Veamos por lo pronto qué debemos entender por orientador y educativo. Orientador se dice de aquello que orienta. Orientar viene de Oriente, del latin oriens: "aparecer, nacer", en tanto punto cardinal por donde sale el sol, y en la ascepción que nos es aplicable significa "dar a alguien información o consejo en relación con un determinado fin; dirigir o encaminar a alguien o algo hacia un lugar determinado; dirigir o encaminar a alguien o algo hacia un fin determinado".

En tanto que por educador entendemos que educa, y por educar "dirigir, encaminar, doctrinar".

En ambos casos estamos ante dos términos relativos, en tanto que la orientación y educación debe de tener un contenido sobre el que se orienta y educa.

A diferencia de la fracción I del 306, que explicita a qué información del mensaje se refiere, la fracción segunda no aporta dato alguno para dilucidar qué debemos entender por contenido del mensaje. Ahora bien, si acudimos al Reglamento encontramos en su artículo 2º que por anuncio publicitario se entiende:



En esta definición encontramos una información (existencia o características), un objeto (producto, servicio o actividad) y un propósito (comercialización, venta, conducta). Tal sería el contenido del mensaje.

Si nos remitimos al artículo 7º del Reglamento, nuevamente encontramos discrepancia entre la Ley y éste, ya que la primera habla de que es el mensaje el que debe tener contenido orientador y educativo, en tanto que el segundo se refiere a la publicidad:













Media una gran diferencia entre que el contenido de un mensaje sea orientador y educativo, a que lo sea la publicidad. Nuevamente, debemos de estar a lo que dispone la norma superior.

Sentado lo anterior, procedamos al análisis de las fracciones del 7º del Reglamento. En él encontramos tres tipos de requisitos, uno que se refiere a las características, propiedades y empleos del producto o servicio, otro relativo a información sanitaria y uno final sobre información precautoria.

El primer requisito, atingente a las particularidades de lo publicitado, obliga a:



Se entiende que el contenido del mensaje es orientador y educativo si se refiere a las características, propiedades, empleos reales o reconocidos por la Secretaría, en idioma español, en términos claros y fácilmente comprensibles para el público al que va dirigido. Si el mensaje contiene imprecisiones o tergiversación de la naturaleza y empleo del producto o servicio, o sobre lo que la Secretaría les reconoce, en otro idioma y en términos inapropiados para el público objetivo podrá ser tachado de no orientador ni educativo.

Salta a la vista que lo orientador y educativo del mensaje responde a la finalidad de evitar riesgos o daños a la salud, por ello es que el mensaje debe referirse a las características, propiedades y empleos reales o reconocidos de los productos, servicios y actividades; estar en idioma español[7], para su fácil intelección, en términos claros y de fácil comprensión para su público objetivo.

Si la publicidad es restringida para profesionales de la salud, resulta obvio que deberá incluir información y lenguaje técnicos, no así si se dirige para el público en general. Pudiera ser que la información fuese correcta pero no clara, ni comprensible, o que aún siéndolo no estuviese en español.



El requisito de información sanitaria se refiere al uso del producto o prestación del servicio y debe estar acorde a los fines reconocidos en la autorización sanitaria de uno y otra. Si el registro sanitario reconoce que el producto alivia el dolor muscular, la información sanitaria deberá ser conteste a ello.



Aquí encontramos la ubicación correcta de no ocultar contraindicaciones, mal situada, como señalamos párrafos arriba, en el requisito de mensaje comprobable (Art. 9, II. RLGSMP).

Esta disposición se refiere a las precauciones que el consumidor debe tomar en consideración con el uso, manejo, almacenamiento, tenencia, consumo de productos o prestación de servicios pueda causar un riesgo o daño a la salud.

Esta imposición se regula bajo los siguientes supuestos.

Contener información sobre las especificaciones para el uso adecuado del producto o servicio de que se trate, así como de los daños que pudieran ocasionar a la salud,
Incorporar la información a la que se refiere el inciso anterior a la imagen gráfica del producto para evitar un error del consumidor,
Estar impresas en colores contrastantes y en los tamaños señalados en el artículo 10 de este Reglamento,
Estar redactadas en formas literarias positivas, cuando se trate de dar instrucciones para el uso y
Estar redactadas en formas literarias negativas cuando se trate de prevenir al consumidor sobre los riesgos que el producto pueda representar.
Por ello, también, debe proporcionar información necesaria sobre el debido y seguro uso de productos o prestación de servicios, así como alertar de los daños posibles de su mal uso o prestación.

Si bien es cierto que todos los productos y servicios sujetos al control sanitario de la publicidad lo están porque pueden llegar a representar un riesgo a la salud, también lo es que hay de daños a daños; no es lo mismo un medicamento que requiera receta médica, un plaguicida o una substancia tóxica a un alimento, un cosmético o un producto higiénico.

En tal virtud, ¿debe todo mensaje de publicidad de producto y servicio regulado sanitariamente ser orientador y educativo, siempre y en todo lugar? ¿Bastaría en el caso de una bebida alcohólica con la leyenda sanitaria correspondiente, relativa a las precauciones del uso y consumo del producto, o sería menester referirse, además, a sus características, propiedades y empleos, así como la información sanitaria de su autorización?

En el caso de alimentos y bebidas no alcohólicas, ¿basta con que incluya la información nutricional y leyendas de rigor, o es requisito sine qua non información sanitaria y características, propiedades y empleos?

¿Bastan las leyendas de rigor para satisfacer este requerimiento?

Un tema que levanta discusión es el consignado en el inciso b) de la fracción III, mismo que dispone que para ser orientadora y educativa, la información relativa al uso adecuado y daños que pudieran causar a la salud el producto o el servicio publicitado deberá incorporar "la imagen gráfica del producto para evitar un error del consumidor". Primero, porque el objeto de la norma son productos y servicios, pero la disposición es exclusiva a productos a los que deberá incorporarse su imagen gráfica para evitar errores de su consumidor. Imposible incorporar la imagen gráfica del servicios en el servicio, por lo que el dispositivo adolece de técnica y rigor legislativos. El segundo, porque el requisito pareciera más pensado para el etiquetado del producto que para su mensaje publicitario. Baste que el medio no sea impreso o gráfico para hacer inoperante el dispositivo, ¿cómo incorporar en un anuncio de radio la imagen gráfica del producto? Finalmente, pudiera darse una publicidad gráfica que no incluya la imagen del producto y que las precauciones del caso se puedan cubrir por otros artes comunicativas.

No dejo de señalar que en muchos casos se niega el permiso publicitario alegando llana y lisamente que la publicidad no es orientadora y educadora. En tales supuestos la autoridad se extralimita en sus atribuciones y lo hace sobre una interpretación manida de la norma. En todo caso, lo orientador y educativo del mensaje debe ser atinente al producto o servicio de que se trate y, en su caso, acerca de sus características, propiedades y empleos, información sanitarias y precauciones necesarias. Absurdo exigir al anunciante orientar o educar sobre temas ajenos a su producto o servicio.

Conclusión, los verbos orientar y educar requieren predicado y éste es: sobre las características, propiedades y empleos reales; la información sanitaria de su uso y las precauciones necesarias de uso, manejo, almacenamiento, tenencia y consumo, cuando puedan causar daño o riesgo a la salud.

Requisito de correspondencia.-

Base Legal:



Este requisito legal es relativo a que los elementos que compongan el mensaje, en su caso, deberán corresponder a las características de la autorización sanitaria respectiva.

Este dispositivo se desarrolla en diversos artículos del Reglamento. Como vimos en el apartado anterior, la Fracción II del Artículo 7, dispone que el mensaje debe proporcionar información sanitaria acorde a las finalidades señaladas en la autorización respectiva.

A su vez, el artículo 6º del Reglamento establece:



En este caso volvemos a encontrar diferencia entre el texto de Ley y su Reglamento: donde la primera dispone que "los elementos que compongan el mensaje, en su caso, deberán corresponder a las características de la autorización sanitaria respectiva", el Reglamento refiere en su Artículo 6º: "la publicidad será congruente con las características o especificaciones que establezcan las disposiciones aplicables para los productos o servicios objeto de la misma."

La divergencia es primeramente entre elementos que compongan el mensaje y publicidad, pero luego entre "características de la autorización sanitaria respectiva" y "características o especificaciones que establezcan las disposiciones aplicables". Se entiende que las características o especificaciones que establezcan las disposiciones aplicables, son las mismas que se consignan en la autorización sanitaria respectiva, lo que no es óbice para que por error humano o casuística se den discrepancias entre la disposición y la autorización. El problema lo zanjan las fracciones al disponer Salomónicamente que se estará a lo que establezcan las disposiciones o bien la autorización.

Abordemos pues las fracciones del artículo que regula este requisito. Para que los elementos que compongan el mensaje sean congruentes no deberán:



Destaquemos la redacción negativa del desarrollo del artículo. No determina cómo se cumple el requisito de correspondencia, sino cómo no se cumple. Así, atribuir cualidades de cualquier tipo al producto o servicio que no se correspondan con su autorización ni con las disposiciones que les sean aplicables es no ser congruente o correspondiente.



Por igual, si se indica o sugiere que su uso o consumo es un factor determinante para modificar la conducta de las personas, no se cumple el requisito de correspondencia.



Finalmente, no es congruente el mensaje que indique o induzca a creer explícita o implícitamente que el producto cuanta con ingredientes o propiedades de los que carece. Este dispositivo se da la mano con la prohibición de inducir a error, consignado en el Reglamento bajo el requisito de comprobación[8].

Requisito de inocuidad.-
Base legal:



El propósito de este dispositivo es expreso y nos lleva al corazón mismo del control sanitario de la publicidad: el daño a la salud.

Nuevamente la Ley, con clara visión, se refiere al mensaje, de surte que no induzca a conductas, prácticas o hábitos nocivos para la salud. Por inducir entendemos "mover a alguien a algo o darle motivo para ello; provocar o causar algo". La prohibición, pues, se centra en que el mensaje no provoque, mueva o cause conductas, prácticas o hábitos que puedan ser nocivos a la salud. Lo anterior, acorde al mandato constitucional de protección a la salud.

Nocivo comparte su raíz latina, nocere: dañar, con inocuo, donde a la raíz del verbo nocere se agregan el prefijo negativo in y el sufijo uus, que generalmente da lugar a adjetivos derivados de verbos: innocuus: que no daña.

Ahora bien, el daño es a la salud física o mental que implique riesgo o atente contra la seguridad o integridad física o dignidad de las personas, conforme a la definición de salud de la propia Ley:



Finalmente, el artículo, en lo relativo a la seguridad o integridad física o dignidad de las personas, agrega "en particular de la mujer", habida cuenta que suele ser utilizada como objeto sexual en diversos temas publicitarios.

Este requisito de inocuidad prácticamente se relaciona con todos los demás requisitos, toda vez que la inducción de acciones u omisiones nocivas pudiera ser por falta de comprobación, ausencia de orientación o educación o no correspondencia del mensaje.

No obstante lo anterior, el dispositivo halla expresa regulación en el Reglamento en el Artículo 8º, que a la letra dice:



Nuevamente el Reglamento se refiere a publicidad donde la ley lo hace a mensaje y parafrasea el dispositivo legal cambiando inducir por propiciar.

Resaltan omisiones significativas: la Ley prohíbe inducir conductas, prácticas o hábitos nocivos, en tanto el Reglamento inhibe atentar o poner en riesgo. La supresión no es menor, lo que la Ley busca es vedar mensajes que muevan a conductas, prácticas o hábitos que por acción u omisión causen un daño a la salud física o mental. La nocividad, pues, es a la salud.

La nocividad, además, está condicionada. Las conductas, hábitos o prácticas nocivas para la salud deben implicar un riesgo o atentado contra la seguridad o integridad de las personas. Tres elementos componen el supuesto jurídico: el comportamiento que se busca inhibir: la inducción de conductas, hábitos o prácticas; la calificación del efecto a inhibir: las conductas, hábitos o prácticas deben ser nocivos para la salud física o mental; y el condicionamiento de dicho efecto calificado: conductas, hábitos o prácticas nocivos deben, además, implicar riesgo o atentado contra la seguridad o integridad física o dignidad de las personas.

El Reglamento, en una simplificación excesiva, más que regular, castra la hipótesis legal, la desnaturaliza al suprimir su propósito primigenio: la protección a la salud. Para el Reglamento, pirmero, no es el mensaje, sino la publicidad la que no debe propiciar atentado o poner en riesgo, y, segundo, al remitir dicho atentado o riesgo a la seguridad, integridad o dignidad de las personas lleva al supuesto normativo a ámbitos ajenos al sanitario. Diga usted si no: atentar o poner en riesgo la integridad física pudiera entenderse como lesiones o desaparición forzada; en contra de la integridad mental pudiera ser relativa a hostigamiento sexual, intimidación o coerción; y contra la dignidad de las personas, a lenocidio o trata. Figuras ajenas al derecho a la protección de la salud, objeto de la Ley de la materia y su Reglamento. Todo lo anterior, debido a la supresión que el ente reglamentador hizo en la norma de la nocividad a la salud.


Requisito de contravención.-
Base legal:



El presente requisito responde a la atribución de la autoridad en materia de la salud derivadas del derecho a la protección de la misma. Busca que el mensaje sea acorde a los principios que rigen las políticas de salud y su marco legal vigente.

La razón es elemental, las leyes, políticas públicas y programas gubernamentales están alineadas a principios, propósitos y objetivos que vinculan a los productos y servicios afines y cuyos mensajes en su publicidad no deben serles contrarios.

Importante es destacar que la contravención está acotada a la materia de prevención, tratamiento de enfermedades o rehabilitación. El caso más a la mano puede ser el relativo a los mensajes sobre alimentos con alto valor energético que pudieran ser contrarios a las políticas, programas y disposiciones para combatir la obesidad en México.

Este requerimiento, por ejemplo, se enlaza y relaciona con aquellos relativos a la correspondencia de la información del mensaje con las disposiciones aplicables y la autorización respectiva.

Requisito de legalidad.-
Base legal:



Llegamos así al último de los requisitos, cualquiera pudiera calificarlo de requisito de cajón de sastre, donde el legislador se vacuna señalando genéricamente que aplica al caso todo lo demás que dispongan las leyes.

No obstante, una lectura garantista del artículo le dota de otra connotación.

Al disponer que el mensaje publicitario deberá estar elaborado conforme a las disposiciones legales aplicables, este dispositivo corrobora nuestro reiterado aserto de que ante discrepancias entre la Ley y el Reglamento debe prevalecer la primera.

Lo anterior no quiere decir hacer caso omiso del Reglamento, sino interpretarlo y aplicarlo a la luz de la Ley que le da origen y razón de ser, pero que, además, lo rige.

Pero lo más importante es que toda regulación que se pretenda ejercer sobre los mensajes publicitarios deberá acotarse a disposición legal expresa aplicable.

Y, Usted qué opina.

[1] Artículo 2. Fracc. III. RLGSMP
[2] Artículo 9. Fracc. I. RLGSMP.
[3] Art. 7. Fracc. I y II. RLGSMP.
[4] Art. 9. Fracc. I. RLGSMP.
[5] Art. 306. Fracc. IV LGS.
[6] Art. 306. Fracc. V. LGS.
[7] No obstante la Constitución obliga a considerar la realidad etnolingüística de nuestros pueblos indígenas.
[8] Artículo 9. Fracc. I. RLGSMP.

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