Tenis o no tenis, that is the question

En la regulación sanitaria de la publicidad encontramos, entre otras, una prohibición expresa de no autorizar publicidad de bebida alcohólica cuando "se utilice a deportistas reconocidos o a personas con equipos o vestuario deportivo" (Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Publicidad, Art. 34, fracción IX).

No utilizar "deportista reconocido" no debiera presentar mayor problema, bastaría con acreditar que la persona en cuestión es una "que practica algún deporte, por afición o profesionalmente" y, a la vez, "muy conocido y acreditado", en su acepción de "admitir o aceptar que alguien o algo tiene determinada cualidad o condición." (Diccionario de la Real Academia Española RAE).

No obstante, por deportista también se entiende a "persona aficionada a los deportes o entendida de ellos". Este segundo significado sí pudiera presentar algún problema de interpretación, porque entre un fanático desconocido, un director técnico, el presidente de un club o un comentarista de deportes de la televisión, media gran distancia por lo que hace a su capacidad de influencia en medios.

Lo que nos lleva a abordar la ratio legis de la norma. La razón de no usar deportistas famosos, por calificarlos de alguna manera, responde a no asociar su popularidad, prestigio, liderazgo, reconocimiento o carisma, con el consumo de productos que pudieran llegar a representar un riesgo a la salud. De allí el calificativo de "reconocidos". No basta ser deportista activo, aficionado o entendido en algún deporte, se requiere además ser muy conocido o acreditado.

Nótese que la prohibición en este caso se refiere a las personas y a su reconocimiento público, no a su indumentaria, equipamiento o acción. Basta con ser deportista en su doble acepción y gozar de reconocimiento, sin importar qué prenda vista ni qué esté haciendo.

El problema empieza con la "o" disyuntiva de otras "personas con equipos o vestuario deportivo." Aquí no importa de quién se trate, ni de qué prestigio o conocimiento público goce, sino de las características y propiedades de las prendas y/o los instrumentos de que se hace acompañar. No es la persona, sino lo que porta y muestra.

En la lógica de uno utilizar la influencia y prestigio de deportistas reconocidos, podríamos colegir que se trata, a su vez, de no utilizar, en lugar de ellos, los equipos o vestimentas que los asocien a sus personas y fama pública.

Veamos primero qué se entiende por equipo y vestuario. El término equipo tiene varias significados: "grupo de personas organizado; en ciertos deportes, cada uno de los grupos que se disputan el triunfo; conjunto de ropas y otras cosas para uso particular de una persona; colección de utensilios, instrumentos y aparatos especiales para un fin determinado, acción o efecto de equipar". (RAE)

Como la norma se refiere a personas "con" equipos; es necesario dilucidar cómo se utiliza en esta expresión la preposición "con" y vemos que puede indicar el instrumento del que se hace uso o bien de alguna compañía: con algo: equipo o vestimenta; o con alguien: grupo de personas. Lo que nos llevaría a entender, por un lado, equipos como ropas u otras cosas para uso particular de esa persona y colección de utensilios, instrumentos y aparatos especiales para un fin deportivo. Por otro, equipo como grupo de personas, o grupos deportivos en disputa. Esta última posibilidad abre la opción tanto de la persona acompañada con los seres humanos que conforman dichos grupos, como de los emblemas por medio de los cuales se identifican.

Vayamos ahora el término vestuario, entendido como "vestido (prendas con que se cubre el cuerpo); conjunto de trajes necesarios para una representación escénica; uniforme de los soldados y demás individuos de tropa." (RAE)

En su acepción más amplia, estamos ante prendas que cubren el cuerpo.

Equipos y vestuario deportivos. Mejor dicho, personas portando unos u otro, si bien, como vimos en la definición correspondiente, en algunos casos el equipo deportivo pueda incluir el vestuario correspondiente.

Y aquí es donde se abre el caos en su significado de infinito de posibilidades.

Quizás sea fácil definir equipo deportivo cuando se trata de deportes que requieren de ropas, utensilios e instrumentos claramente diferenciados de otros como pueden ser los del futbol americano, la equitación, el esgrima, el paracaidismo (de ser deporte), el tiro al blanco, el buceo, el ciclismo de carreras, los uniforme de equipos de futbol soccer o el box.


El problema se presenta con equipos y vestimentas que no se distinguen claramente de otros usos no necesariamente deportistas. El voleibol de playa de mujeres, por ejemplo, utiliza por vestimenta bikinis similares a los que se portan en playas, albercas y hasta concursos de belleza, y una bicicleta puede ser de carreras, de montaña, de niño, un medio de transporte urbano o un instrumento de trabajo.

El problema se presenta con equipos y vestimentas que no se distinguen claramente de otros usos no necesariamente deportistas. El voleibol de playa de mujeres, por ejemplo, utiliza por vestimenta bikinis similares a los que se portan en playas, albercas y hasta concursos de belleza, y una bicicleta puede ser de carreras, de montaña, de niño, un medio de transporte urbano o un instrumento de trabajo.

Si uno entra a la página web de una marca reconocida de tenis encuentra cerca de 800 tipos diferentes de ellos; algunos son específicamente destinados para algún deporte, pero otros pueden ser utilizados para deportes o para uso diario indistintamente. Excepción es encontrar un niño o joven con zapato de calle, la gran mayoría utilizan tenis cotidianamente, incluso en ocasiones formales.



Lo mismo se puede decir de sudaderas, rompevientos, gorras, anteojos, e, incluso, pantalones. En una página sobre vestimenta deportiva leemos:

"1920 y 1930

"Para fines de 1920, la revista Vogue le decía a sus lectoras que "la nueva moda para la playa es un jersey de baño como una malla ajustada, tan ajustada como lo permiten las leyes no escritas", de acuerdo a Loanne Haug. En 1930 Gertrude Ederle fue la primera mujer en cruzar a nado el Canal Británico. Usó un traje de baño que diseñó ella misma muy similar al estilo de los trajes de baño enterizos de hoy. La moda también cambió para otros deportes. En 1922 Suzanne Lenglen compitió en Wimbledon con una falda corta de tenis. También usó una banda en la cabeza para que le mantuviera el cabello fuera de su cara, en lugar del acostumbrado sombrero. En 1932, Alice Marble usó pantalones cortos de tenis. blancos.

"1940 y 1950

"Los desarrollos de la ciencia pusieron a disposición de la gente nuevas telas. Por ejemplo, el nailon, fue usado por primera vez por los militares, para sus pantalones cortos para correr y para los rompe-vientos. Estas fibras sintéticas permitieron que se produjeran masivamente prendas deportivas y también que se crearan prendas para las necesidades de una actividad en particular, como las capuchas escondidas y los bolsillos, los forros removibles y los equipos resistentes al viento.

1960 y 1970

"A través del siglo XX, la ropa deportiva fue mutando a medida que los estilos, las costumbres y los intereses cambiaban. Esencialmente, la ropa deportiva se reservaba para los atletas profesionales. Sin embargo en los ´60 comenzaron a prevalecer los estilos más casuales. Finalmente en 1979, en conexión con el verano de 1980 y los juegos Olímpicos de Moscú, Levi Strauss introdujo una línea de ropa deportiva, que consistía principalmente en un traje de abrigo.

"Hoy

"El cambio de costumbres resultó en un cambio de estilos. Cuando antes era impensable que las mujeres usaran un maillot, en las Olimpíadas del 2008 los equipos de volley ball de playa compitieron, en su mayoría, con bikinis. De la misma manera, cuando sudadera mujer durante casi todo el siglo XX ni siquiera se amagaba a aparecer en la calle con buzos[1] o pantalones cortos, hoy son una vista común. Hoy, la moda de la ropa deportiva sigue cambiando. Esta ropa se ha convertido en una forma de vestirse en forma casual para mucha gente, hasta para los adultos mayores a los que le gusta la comodidad de los trajes de abrigo y de los buzos. Continúa la evolución de nuevas telas y estilos para la ropa deportiva."

La ropa casual de jóvenes hoy en día puede equipararse a la deportiva, deviene de ser deportiva, pero difícilmente puede constreñírsele a ese exclusivo uso.

La bicicleta nace como un medio de transporte que deriva en algunas de sus acepciones a deporte de pista, de montaña, de ruta y trial; pero por igual las hay repartidoras de periódicos, pan, tamales o documentos; urbanas y hasta de colección. ¿Es toda bicicleta un equipo deportivo, o depende de su uso y circunstancia?

La motocicleta, por igual es originalmente un tipo de transporte que deriva en una versión deportiva, pero difícilmente se puede decir que toda motocicleta sea siempre y en todo lugar un equipo deportivo. Lo mismo podríamos argumentar del auto, hay carreras de autos de formula uno a autos antiguos y hasta de camiones de carga, lo cual nos llevaría a que cualquier auto o camión pudiera ser considerado equipo deportivo.

Regresemos al ciclismo; deportivamente se encuentran bicicletas tan caras como un auto, vestuario, zapatos, cascos, lentes, guantes, zapatillas y cualquier otro aditamento diseñado específicamente para carreras en pista, que difieren del ciclismo de montaña o el de sala. Encontramos por igual bicicletas urbanas y su respectivo equipamiento. Todos hemos atestiguado (y seguiremos sufriendo) las versiones de demagogia ciclista de nuestros legisladores un día al año, en que nos presumen su sacrificio a favor del medio ambiente y el transporte limpio, sin que ello signifique que su vestimenta sea deportiva por más cascos o protectores de cabeza, lentes modernos y guantes ciclistas que se pongan.

Las sudaderas son otro buen ejemplo, bien puede sostenerse que surgieron como vestimenta deportiva, pero ¿lo son siempre y en todo lugar? Más cuando su uso se expande sin límites en casi cualquier actividad humana. Hace todavía unos años se podía diferenciar entre la vestimenta de oficina y la casual; hoy en muchas áreas profesionales es imposible distinguirlas.

¿Dónde está pues la línea entre equipo deportivo y vestimenta deportiva, frente a los equipos y vestuarios casuales que privan en nuestra vida cotidiana?

Difícil, si no imposible, diferenciar algunas prendas de uso casual hoy en día cuyo origen fue originalmente deportivo. Páginas de Internet anuncian tenis para usarse en oficina y en materia de equipos el INEGI ha medido que tan solo en la ciudad de México se realizan más de cien mil viajes en bicicleta, de los cuales 57% son por motivos de trabajo. Conociendo la Ciudad de México, cuántos de estos viajes ciclistas pudieran

La señora en una de las fotografías que anteceden, lleva casco, guantes y tenis, y monta una bicicleta, pero nadie en su sano juicio podrá sostener que sea una persona con equipo y vestuario deportivos.
El muchacho en esta fotografía lleva casco, sudadera, guantes, pasamontaña y maneja una bicicleta, podría decirse que es una persona con equipo y vestuario deportivos, pero ¿encuadra en la hipótesis de la norma?

¿Y qué decir de los lentes? ¿Si una persona en bicicleta lleva lentes de sol puede afirmarse que ellos son equipo deportivo? ¿Qué distingue hoy día la moda de lentes de sol deportivos de unos casuales?

De no considerar esta realidad, bastaría con que en un anuncio apareciera alguien con cualquier tipo de tenis para que pudiera argüirse que se trata de vestimenta y equipo deportivos.

Vayamos a un ejemplo al absurdo: ¿una bicicleta para niño con ruedas laterales de auxilio es un equipo deportivo?

La discrecionalidad en la interpretación atentaría contra la seguridad jurídica del anunciante y lo dejaría en estado de indefensión, contrario a nuestro régimen constitucional, tratados internacionales incluidos.

No podemos estar a la presencia lisa y llana de algún objeto para valorar la viabilidad del anuncio, sino de contextualizar dicho objeto con la imagen en su conjunto, circunstanciar su utilización y, finalmente, determinar si encuadra o no en los extremos de interpretación de la norma.

Razón por la cual se debe acudir a criterios jurídicos de interpretación, habida cuenta que estamos ante una tarea regulatoria dentro de un Estado de Derecho.

Para ello hay que regresar nuevamente a la construcción del dispositivo analizado y su ratio legis.

Empecemos por una interpretación sistemática y funcional de la fracción en análisis. Antes de entrar al tema, quiero traer a la memoria del lector el emblema que Vicente Fox intentó utilizar en el año 2000 aprovechándose de una laguna legal en nuestra legislación electoral, éste era su fotografía con los brazos extendidos haciendo la "V" de la victoria con ambas manos. El emblema fue rechazado por el Tribunal por significar propaganda prohibida en casilla, ya que aparecería en la boleta. En respuesta, retiró su imagen pero dejó su silueta vacía sobre la misma. Finalmente el Tribunal tampoco se lo permitió, toda vez que, si bien ya no aparecía su imagen, la silueta la implicaba, incluso, con mayor fuerza.

Pues bien, algo similar pudiéramos argumentar en la construcción de la norma que nos ocupa. El primer supuesto es no utilizar personajes deportistas reconocidos por la influencia que pueden ejercer ante el espectador; en el segundo es no utilizar dicha influencia evitando la imagen del personaje, pero asociándolo con las prendas de vestir y equipos que lo identifiquen.

Se admitirá que no es lo mismo una prenda de vestir que abiertamente se asocie con el uniforma de la selección nacional, a una sudadera de uso convencional y sin elementos que la asocien con persona o equipo en especial.

Bajo este esquema adquieren lógica y sentido los vocablos equipos y vestuario; equipos y vestuario que se relaciones con aquellos personajes reconocidos y sus actividades, y que por la influencia que ejercen sobre sus seguidores pudieran distorsionar el juicio del espectador a la hora de comprar o consumir.

Pero si se desasocian ambos vocablos del supuesto primario, se abre un espacio de interpretación sin sustento jurídico y racional sistematizado, lo que llevaría a elucidaciones tan disparatadas como que la fotografía de nuestros legisladores haciendo el ridículo en bicicleta encuadrase en la hipótesis normativa, o que el uso de cualquier tenis fuese razón más que suficiente para prohibir una publicidad, o que un bikini siempre fuese considerado equipo y vestimenta deportiva, o que un rompevientos con cachucha o un jersey lo fuesen igualmente estimados, aunque no guarden relación alguna con personajes deportistas reconocidos, ni actividades propias de un deporte determinado.

Razón por la cual debiera estarse a que la consideración de equipo y vestimenta deportiva se valore a la luz de personajes reconocidos y aquellas prendas o instrumentos que fácilmente se asocien con él o su actividad deportiva. Pongo un ejemplo, no es lo mismo que aparezca Mesi o Juan Ramón Fernández anunciando un producto, o que se utilice el emblema del Barcelona o el uniforme de su equipo, a que nuestros legisladores den pena ajena recorriendo dos cuadras de Reforma en bicicleta una vez al año.

No faltará quien pregunte, ¿y si lo que aparece es un balón de futbol, una raqueta o un guante de béisbol no relacionados directamente con personalidad reconocida alguna? La respuesta es obvia e indubitable: estamos ante equipos deportivos per se, cuya naturaleza y uso no pueden ser más que deportivos. Pero si se pregunta por una sudadera, unos tenis, una gorra, una banda en la cabeza, o unos guantes, que admiten tanto su uso deportivo como casual, dependiendo de su específica circunstancia de tiempo, modo y lugar, ¿podríamos sostener a raja tabla, siempre y en todo lugar y eventualidad, que estamos ante equipos y vestimentas deportivos? ¿Y que por tanto pueden ejercer una influencia desproporcionada en el juicio del espectador, asociando el producto que lo anuncia con un deportista reconocido o con el deporte que éste practique?

Y de ser el caso, la duda en su uso y circunstancia, ¿no debiera llevar a aplicar el principio in dubio pro reo?

En la fotografía observamos a un hombre en traje nadando en lo que aparece ser una alberca olímpica, no porta ni equipo ni vestimenta deportiva, pero claramente nada y en una alberca diseñada para carreras de nado.

¿El hombre está en alguna actividad deportiva?[2]; es cierto, se le ve nadando, pero el hecho no es de suyo deportivo. Quizás cayó al agua por accidente y nada a la orilla, tal vez lo hace para salvar a alguien en problemas, puede que se esté ahogando, o sufra de algún trastorno mental, pero nadie podrá afirmar que se encuentra haciendo deporte, aunque nade.

En la siguiente fotografía un hombre con ropa y calzado formal se alista para correr una carrera, no porta equipo ni vestimenta deportiva; su acción es la propia de un deporte pero, ¿podemos decir que encuadra en el supuesto de la norma en comento? Obviamente no.

Lo anterior nos lleva a que deben contextualizarse y circunstanciarse las imágenes para poder determinar si la publicidad encuadra o no en el supuesto normativo. Pero, por igual, debe de interpretarse y fijarse con toda precisión los alcances de la norma, de suerte que su interpretación no quede tan abierta que termine por ser un elemento de incertidumbre, en lugar de certeza jurídica.

No habrá que olvidar que el bien jurídico tutelado es proteger la salud del mexicano de posibles riesgos, es en función de ese propósito superior que se regula la publicidad de algunos productos y servicios, de allí la necesidad de preguntarse siempre en qué pone en riesgo la salud del mexicano la publicidad en análisis.

La publicidad, como todo, precisa de certeza jurídica. Ésta no es una bondad ni una graciosa dadiva, es requisito sine qua non de todo sistema regulatorio y obligación esencial del Estado de Derecho.

¿Cuál sería su opinión al respecto?

Me gustaría poder conocerla y deliberarla juntos.

Agradezco de antemano su parecer.

[1] Mejor conocida como sudadera o prenda deportiva de algodón.

[2] A la par de la fracción en análisis (Art. 34, Fracc. IX Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Publicidad), la fracción V del mismo dispositivo prohíbe la publicidad que asocie su consumo con actividades deportivas.

#LFMOpinion