PUBLICIDAD Y REGLA

Regulación y garantismo

Regulación y garantismo
Existe una línea muy tenue y de difícil rastro que en materia de publicidad separa la atribución regulatoria de la censura

Bosquejé el tema en otra oportunidad, pero sin la claridad y contundencia merecidas. Lo retomo esforzando mejor empeño.

Partamos del centro del problema: no se regula la publicidad, se regula el derecho a publicitar.

El matiz es muy fino, pero trascendente. No existe un Big Brother que determine quién puede publicitar qué y cómo. Hay, sí, una autoridad facultada por ley para revisar y autorizar previamente la publicidad de algunas actividades, productos y servicios que por su naturaleza, características y propiedades pudiesen llegar a causar algún daño a la salud[1].

Estamos frente a cuatro derechos; por un lado los de expresar, difundir y dedicarse a industria y comercio; y por otro el de la protección de la salud. Es para garantizar este último que se regulan los tres primeros.

Pero si estamos ante derechos, hemos de considerar el concepto de “garantismo” que merece una breve y simplificada explicación.

Antes de 2011[2], en México los derechos los otorgaba la Constitución. A partir de entonces los derechos son inherentes a toda persona, previos a cualquier organización y norma, y la Constitución, por tanto, solo los reconoce. Son Derechos del Hombre.

El paradigma jurídico dio un giro radical, siendo derechos del ser humano que el Estado reconoce, éste último queda obligado a garantizar su protección e impedir restringirlos o suspenderlos, salvo en los casos y bajo las condiciones que la propia Constitución establece.

Pero el garantismo no para allí. Estas obligaciones implican para cualquier autoridad tener que interpretar los derechos humanos favoreciendo a la persona con la protección más amplia y, en su actuación y en todo momento, promoverlos, respetarlos, protegerlos y garantizarlos bajo los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad; debiendo, por último, prevenir, investigar, sancionar y reparar su violación.

Bajo estas premisas, toda regulación se enmarca y norma bajo el garantismo que impone la Constitución.

El tema no es menor, el ente regulador debe hacerse cargo que su función pública está sujeta a la obligación de interpretar los derechos de todo tercero favoreciéndolos con la protección más amplia, debiendo, además, promoverlos, respetarlos, protegerlos y garantizarlos en todo momento.

Primera conclusión: toda regulación queda regulada por el garantismo.

En el caso de la regulación sanitaria, resulta obvio que el primer derecho que se debe favorecer, promover, respetar, proteger y garantizar es el de la protección de la salud, lo cual no significa, sin embargo, que los demás derechos involucrados queden exceptuados de serlo cuando no se opongan o violenten a aquél: principio de interdependencia. En todo caso, deberá privar la debida fundamentación y motivación.

Hasta aquí el cometido, si bien presenta cierta dificultad, es de meridiana claridad.

El problema empieza cuando hay que determinar la frontera que separa (y une)[3] el derecho de protección a la salud de (y con) los otros derechos; porque allí donde cesa la atribución reguladora sanitaria de la publicidad, priva sin restricción alguna el derecho de difusión de las ideas, territorio donde la censura previa es máxima prohibición.

A fin de cuentas estamos frente al control “sanitario” de la publicidad, no de cara al control de la publicidad a secas. En este caso el calificativo, por un lado, indica la naturaleza del control y, por otro, restringe sus alcances. De donde acaba el ámbito sanitario en adelante, cualquier control por la autoridad de la materia es censura.

Segunda conclusión: existe una línea muy tenue y de difícil rastro que en materia de publicidad separa la atribución regulatoria de la censura.

Menester es precisar dónde termina la función regulatoria y queda el ente regulador, ya sin facultad alguna, sujeto lisa y llanamente a las obligaciones garantistas. El tema no es menor, si se es omiso en el cumplimiento de atribuciones se caé en responsabilidades; si se excede a ellas también.

Es fácil plantear en abstracto esta frontera entre la atribución reguladora y los derechos no sujetos a su regulación, pero en la realidad el problema es mucho más complejo.

Hay publicidad cuyo mensaje es uno e inequívoco, y de naturaleza eminentemente sanitaria. Se habla de un producto, de sus características, usos y propiedades: “XXXX, medicamento que ayuda a la función digestiva”. En este caso el ente regulatorio debe verificar que la información sobre las características del producto correspondan a su autorización sanitaria.

Pero hay publicidad con mensajes varios, en los que unos no necesariamente son relativos al producto o servicio sujeto a control sanitario: “Así como Ulises combatió el canto de las Sirenas, XXXX ayuda a la función digestiva”. Encontramos aquí dos mensajes, uno relativo la Odisea; el otro a un medicamento. En el primero se argumenta sobre la astucia del ingenioso Atrida, en el segundo sobre los efectos del medicamento. El primero sostiene un estratagema exitoso, el segundo un triunfo similar en ayuda de una función orgánica. Con independencia de ello, el problema es definir hasta dónde llega la atribución reguladora sanitaria de la publicidad. Por lo que hace al segundo de los mensajes no cabe duda de su competencia. ¿Pero sobre el primero?

Estamos ante un solo anuncio, pero dos mensajes que se articulan en argumento. ¿Basta con que se articulen en un razonamiento o argumento, para que la atribución reguladora pueda ejercer su competencia sobre ambos?

Veamos primero la puntuación. La función del punto es finalizar una oración cuyo sentido está completo. Ambos mensajes están separados por un punto y seguido, por lo tanto estamos ante dos oraciones con un sentido completo cada una de ellas. Las reglas de la puntuación disponen que cuando la segunda oración tenga relación con la anterior, se escriba en el mismo renglón y se estará ante un punto y seguido. Estamos en ese supuesto: dos oraciones completas que su emisor relaciona con un punto y seguido, pero son dos productos terminados que se asocian para argumentar, contraponer, resaltar, rimar o simplemente juntar sin mayor razón que una figura literaria, lingüística o publicitaria.

Veamos ahora la regulación sanitaria aplicable. Ésta exige que la información contenida en el mensaje sobre la calidad, origen, pureza, conservación, propiedades nutritivas y beneficios de empleo sea comprobable. Claramente estamos frente a una exigencia atingente al producto. En nuestro caso, basta que el registro sanitario del medicamento reconozca los beneficios de su empleo para que el segundo de los mensajes cumpla los extremos de la norma. Pero, ¿se puede pretender aplicar el mismo dispositivo sobre el primer mensaje?

El mensaje, además, deberá ser orientador y educativo, pero ello por lo que hace a las características, propiedades y modos de empleo del producto, información sanitaria sobre su uso y medidas precautorias, no sobre la literatura griega, personajes míticos y seres fantásticos.

Los elementos del mensaje deben, además, corresponder a las características de la autorización sanitaria, no inducir a conductas, prácticas o hábitos nocivos para la salud, no desvirtuar ni contravenir principios, disposiciones y ordenamientos en materia de prevención, tratamiento de enfermedades o rehabilitación.

En todos los casos anteriores la atribución reguladora sanitaria de la publicidad es sobre la información y contenido del mensaje relativos a los productos o servicios regulados, no sobre argumentos o florituras que les sean ajenos.

¿Cómo aplicar el dispositivo relativo a calidad, conservación o beneficios de empleo a Ulises atado al mástil? ¿Cómo la norma sobre características, empleos reales y precauciones necesarias al canto de las Sirenas? ¿Cómo lo relativo a las características del producto al abismo marino rompiendo contra los acantilados?

¿Podría exigirse en un celo regulatorio que el anunciante comprobase ante la autoridad la existencia de Homero, Ulises y las sirenas, así como la veracidad de la Odisea? ¿Con qué facultad? ¿Con qué finalidad?

Más aún, ¿en qué atenta el primero de los mensajes contra la protección de la salud? Y de no poner en riego ésta, ¿por qué y con qué facultad debiera la autoridad regularlo?

Llevo el argumento al absurdo, pudiera el anunciante decir que la tierra es plana, la tierra el centro del universo, la teoría de la evolución una patraña y el calentamiento global una farsa, ¿pudiera por ello la autoridad sanitaria prohibir su anuncio aunque en lo relativo al mensaje sobre el producto o el servicio esté correcto? ¿Por qué y con qué facultad?

Tercera conclusión : existe una frontera de difícil precisión que separa el mensaje sobre un producto o servicio regulado, de otro de naturaleza diversa sobre el que la autoridad carece de atribución regulatoria y queda protegido por el garatismo.

Pretender que por estar ante un anuncio sobre un producto o servicio regulado sanitariamente, la autoridad deba conocer de él en su conjunto y disponer sobre comunicación protegida por derechos, podría llevarnos a no diferenciar entra la regulación fundada y la censura prohibida.

Ahora bien, hay publicidades que manejan dos o más mensajes y aunque solo uno de ellos es de competencia sanitaria, él o los demás tocan temas que aunque ajenos aparentemente a lo sanitario caen en prohibiciones de ley. Tal sería el caso de anuncios de bebidas alcohólicas en cuyo mensaje asociado se utilizase lenguaje y actividades propios de menores y presencia de ellos, o bien consumo de alimentos, toda vez que dichas asociaciones son las que están prohibidas. En este caso, es la asociación de ideas y mensajes lo que la ley busca evitar, así que aunque se trate de mensajes diversos, es su indebida asociación lo que se prohíbe

Igual es la situación de la publicidad de medicamentos cuando, por ejemplo, se hace uso de declaraciones o testimoniales que puedan confundir o no estén debidamente sustentados. No es lo mismo que salga a cuadro una madre jugando con sus hijos y hablando de lo traviesos que son, o bien de la Odisea, a otra que sostenga que un medicamento para la gripe los curó de la enfermedad de lyme.

Cuarta conclusión.- Existe publicidad que asocia dos o más mensajes con temas diversos, siendo uno de ellos sujeto a control sanitario y su asociación con el o los otros mensajes está prohibida por las implicaciones que su composición pueda generar como riesgo a la salud.

El tema es resbaladizo y espinoso, pero de importante procesamiento y deliberación, ¿no cree usted?

[1] Aquí nos referimos exclusivamente a la regulación sanitaria, aunque existen regulaciones a las comunicaciones de otra naturaleza que nos son del alcance de este texto.

[2] Reforma Constitucional DOF 10 vi 2011.

[3] Toda frontera separa y une inexorablemente.

Luis Rodrigo Farias

Luis Rodrigo Farias

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